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Crise sanitaire : "Tous les contentieux au Conseil d'État se rattachent à un droit fondamental"

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Police montée devant le Conseil d'État le 17 mars 2020.
Police montée devant le Conseil d'État le 17 mars 2020.
© AFP - Denis Meyer / Hans Lucas

Entretien. Pour le président du Conseil de l’ordre des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation, les recours actuels reflètent la situation particulière que nous vivons. Mais il va falloir, selon lui, se montrer très vigilant au moment de la sortie de crise.

Des syndicats de médecins ou soignants qui réclament un confinement total, la réquisition des usines pour fabriquer des masques, des tests et des médicaments, d’autres demandant l’autorisation de prescrire de la chloroquine aux patients à risque… la Fédération des marchés qui conteste leur fermeture par le gouvernement… les associations de soutien aux migrants qui demandent la fermeture des centres de rétention administrative… Depuis l’annonce du confinement par le gouvernement puis l’instauration d’un état d’urgence sanitaire, les recours se multiplient devant le Conseil d'État, saisi de nombreux référés-liberté pour lesquels la plus haute juridiction administrative de France doit rendre une décision sous 48 h. Autant de demandes qui reflètent les inquiétudes actuelles de la société, souligne Louis Boré, président de l’Ordre des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation.

Le Conseil d'État croule-t-il sous les demandes ?

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Je ne pense pas qu’il croule sous les demandes. Il a une visibilité particulière parce que toutes les juridictions fonctionnent au ralenti. Le Conseil d'État fonctionne aussi en mode réduit mais il s’est concentré sur le contentieux des référés, avec raison, car c’est celui qui permet de trancher le plus rapidement, en urgence, les questions qui ont trait notamment aux libertés publiques et qui sont d’une grande actualité en ce moment.

Quels types de contentieux peuvent-ils lui être soumis actuellement ?

Dans le cadre du référé-liberté, des atteintes graves et manifestement illégales à un droit fondamental. Dans ce cas-là, le juge va statuer en 48 h mais le Conseil d'État peut également être saisi de référés suspension sur tout sujet juridique. Le référé suspension est plus ouvert que le référé-liberté. Il permet aussi d’évoquer une atteinte à un droit fondamental, mais lorsque l’on est davantage dans une zone grise et pas dans un domaine où l’atteinte est absolument manifeste. 

Il s’agit surtout d’une question de degré, une question d’évidence et d’importance de l’illégalité. Si la question est tout à fait évidente et massive, elle relève du référé-liberté, s’il y a matière à discussion, s’il existe un doute sur cette illégalité, elle relève du référé-suspension. Un débat s’engage et le juge considère alors soit qu’il y a un doute sérieux sur la légalité de la décision administrative et il suspend cette décision, soit il considère qu’il n’y a pas de doute sérieux et il ne suspend pas.

D’un côté, des médecins qui réclament un confinement total, d’un autre des commerçants qui demandent le maintien des marchés…

Tous ces contentieux se rattachent à un droit fondamental mais ce n’est pas le même droit. Les médecins invoquaient le droit à la vie, c’est un droit fondamental, en disant le confinement n’est pas suffisamment fort, il faut le durcir parce que les conditions actuelles menacent le droit à la vie et portent atteinte à ce droit fondamental. 

Des commerçants, quant à eux, invoquent la liberté d’entreprendre, la liberté du commerce et de l’industrie. Ils estiment que le confinement porte atteinte à cette liberté de façon excessive et demandent une limitation du confinement. 

Tous ces recours reflètent la situation que nous vivons actuellement, une situation très particulière. Nous sommes en état d’urgence sanitaire, autrement dit une situation exceptionnelle, un régime juridique que l’Etat met en place lorsque la société française se trouve confrontée à des situations exceptionnelles, que ce soit la guerre, une pandémie, un développement considérable des activités terroristes. Cet état d’urgence limite les libertés fondamentales. Il ne les supprime pas, pas plus qu’il ne supprime pas l’état de droit, le principe de l’égalité. Il aménage ces libertés, l’état de droit et le principe de légalité  pour tenir compte de cette situation exceptionnelle et pour pouvoir y faire face.

Sur quel type d’arguments s’appuie le Conseil d'État pour rendre ses décisions, dans la mesure où la situation implique des données médicales, des motivations politiques ?

Le droit ne vit jamais en suspension totale dans les airs. Toutes les questions juridiques se rattachent toujours à la vie, à la société, à des situations très concrètes. Lorsque vous examinez une question juridique, quelle qu’elle soit, vous devez prendre en compte ces données concrètes, sinon votre analyse sera forcément biaisée et faussée. Le juge, comme il le fait toujours, prend en compte la situation de fait dans laquelle nous nous trouvons, toutes les connaissances qu’il peut mobiliser, qu’elles soient d’ordre scientifiques, techniques, sociologiques, matérielles, pourquoi pas psychologiques, sociétales et au regard de ces circonstances, il analyse la norme juridique et il contrôle la légalité du texte qui est critiqué devant lui.

Je prends un exemple lié au domaine de la santé et aux médecins. Avant la décision du Conseil d'État, il était possible d’aller voir son médecin sans aucune limitation. Le confinement autorisait les sorties médicales sans en préciser les conditions. Or, en sortant de chez lui, le patient pouvait, d’une part contracter cette pandémie, d’autre part être porteur sain et contaminer le médecin qu’il allait consulter, cela alors que la maladie pour laquelle il allait consulter était tout à fait bénigne. Le Conseil d’État a considéré que cette ouverture très large de la consultation médicale n’était pas appropriée, pas conforme au principe de la protection du droit à la vie et qu’elle devait être encadrée plus strictement. Ce qu’a fait le gouvernement très rapidement après.

Le Conseil d'État a également été saisi d’autres types de questions comme la fermeture des centres de rétention ou l’accueil des sans-abri.

Oui et il est légitime qu’il en soit saisi. Cela signifie que nous avons encore une constitution, une séparation des pouvoirs, un pouvoir exécutif, un pouvoir législatif, un pouvoir judiciaire au sens large qui remplit sa fonction, certes dans des conditions particulières mais qui continue à la remplir en se concentrant sur l’essentiel.

Dispose-t-il d’un pouvoir accru, plus important qu’à l’accoutumée ?

Le Conseil d'État ne possède pas et n’a jamais possédé de pouvoir suprême, dans la mesure où ce qu’il fait peut toujours être "défait" par le législateur. Le Conseil d'État ne fait que combler des vides, contrôler la conformité d’une norme inférieure à une norme supérieure, par exemple la conformité d’un décret par rapport à une loi. Il est en cela au cœur de son office. 

Si la loi ou le décret est imprécis, il peut, par voie d’interprétation, compléter le vide et préciser le sens de la loi ou du décret en question. Il ne se substitue en rien, ni au législateur, ni au pouvoir réglementaire. Le législateur peut toujours ensuite intervenir pour reprendre sa copie et compléter son texte de manière différente de l’interprétation qui a été consacrée par le Conseil d'État. Le législateur n’est jamais tenu de suivre le Conseil d'État dans son interprétation et peut en consacrer une autre à l’occasion d’un nouveau texte qu’il adoptera ensuite.

Tous les recours présentés sont-ils examinés par le Conseil d'État ?

Le Conseil d'État ne tient pas d’audience pour toutes les affaires dont il est saisi. Il bénéficie de la possibilité de rejeter les recours qui lui semblent manifestement mal fondés en droit et depuis le début de la crise, c’est ce qu’il fait. Tous les référés dont il est saisi ne donnent pas lieu à une audience. Beaucoup sont rejetés d’emblée par le biais d’une simple ordonnance, des affaires fiscales par exemple où le Conseil a considéré que l’urgence n’était pas à régler actuellement des questions de pure fiscalité.

Lors d’une récente audience, le juge qui présidait le Conseil d'État a eu cette réflexion "Je rappelle qu’il n’est pas possible pour le Conseil d'État de remettre en cause une politique publique quelle qu’elle soit".

Le rôle du Conseil d'État n’est effectivement pas de déterminer une politique en lieu et place du gouvernement mais de vérifier que la politique mise en œuvre est conforme aux textes constitutionnels et aux règles de droit qui gouvernent notre pays et qui continuent à gouverner notre pays même en état d’urgence sanitaire.

Doit-on, au regard de cet état d’urgence, s’inquiéter pour les libertés individuelles ?

Il faut, évidemment, être extrêmement vigilant. Le fait qu’il y ait des limitations des libertés en période de circonstances exceptionnelles est parfaitement normal. Cela ne veut pas dire pour autant que toute limitation est forcément légitime ou légale. Il faut que la limitation soit proportionnée au but à atteindre et ne soit pas excessive. Il faut un juge pour le vérifier. Et ce juge, c’est le Conseil d'État. 

Mais il va falloir être extrêmement vigilant sur la sortie de crise et la sortie de cet état d’urgence sanitaire. Autant toute une série de mesures attentatoires aux libertés peuvent être considérées comme légales en période de situation exceptionnelle, autant elles ne seront plus du tout si elles sont maintenues au-delà de cette période dans des conditions redevenues normales. Il faudra veiller à ce que le gouvernement ne laisse pas en place un certain nombre de systèmes qui sont attentatoires aux libertés, éventuellement acceptables compte-tenu des circonstances actuelles mais certainement pas dans le cadre d’une situation ordinaire.

Pouvez-vous donner un exemple ?

Je pense à tous les dispositifs d’audiences à distance mis en place en matière pénale. Actuellement, l’ordonnance pénale du 25 mars multiplie, presque à l’infini, des possibilités de "vidéo-audiences", de communications écrites, d’appels téléphoniques sans les soumettre pratiquement à aucune condition. On comprend bien l’idée : le gouvernement veut que la justice pénale continue à fonctionner sans pour autant que les gens aient à se déplacer et à se réunir dans une même pièce. On peut éventuellement l’admettre - et encore pas dans tous les cas- dans les circonstances actuelles. Cela ne sera en revanche plus admissible quand la situation sera redevenue normale.

Certaines dispositions de l’état d’urgence lié au terrorisme sont pourtant entrées ensuite dans le droit commun.

Oui, c’est à cette dérive que je pense. Dérive dangereuse qui a déjà été acceptée une première fois parce que la menace terroriste n’avait pas complètement disparu et que le risque terroriste n’est pas réduit à zéro, il existe encore. Mais pour la pandémie, si nous trouvons un traitement ou un vaccin, le risque Covid-19 va disparaître. La situation sera donc différente et ce qui a été fait pour la menace terroriste ne me semble pas pouvoir être fait pour le coronavirus.

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