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L'Etat de droit : vrai rempart, cache-sexe ou faux-nez ?

Prison, contrôles de police, déchéance de nationalité, perquisitions... l'Etat de droit pose le principe que tout n'est pas permis, même pour ceux qui servent la loi, ou ceux qui la font.
Prison, contrôles de police, déchéance de nationalité, perquisitions... l'Etat de droit pose le principe que tout n'est pas permis, même pour ceux qui servent la loi, ou ceux qui la font.
© Getty - Russian State Film and Photo Archive

Formule incantatoire vidée de son sens ou substrat de tout notre équilibre juridique ? Depuis un siècle, les juristes débattent des contours de l'Etat de droit à la française. Aujourd'hui, l'expression est utilisée par les médias et les politiques sans qu'on sache toujours de quoi ça parle.

Depuis l’instauration de l’état d’urgence sanitaire, l’expression “Etat de droit” avait déjà fait un retour visible au gré de prises de position, de plus en plus nombreuses à s’armer de l’idée que non, en France, on ne peut pas exactement faire n’importe quoi - même en matière de lois d’exception. L’assassinat de Samuel Paty, le 16 octobre, et le délabrement du débat public qui a suivi, éclairent d’une lumière neuve en quoi les termes “Etat de droit” sont d’abord là pour désigner un garde-fou. En tous cas en droit.

Le ministre de la Justice, Eric Dupont-Moretti, a ainsi répondu ( dans Le Parisien) depuis cette idée de l’Etat de droit comme un socle de garanties non négociables - même en des temps si troublés :

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Je suis le garde des sceaux de la Constitution. Or ce qui nous distingue des terroristes, c’est qu’ils n’ont, eux, aucune règle. Ce qui distingue la civilisation de la barbarie, c’est l’Etat de droit. [...] Toutes les réponses que nous pourrons apporter à cet acte odieux se feront dans ce cadre impérieux. S’en affranchir, sous le coup de l’émotion, signifierait que les terroristes ont gagné.

Mais l’Etat de droit est devenu une notion suffisamment plastique, dans le débat public, pour que puissent par exemple y nicher des appels aux lois d’exception - y compris le rétablissement d’une peine d’indignité nationale, ou la déchéance de nationalité. C’est par exemple depuis l’Etat de droit que Marine Le Pen revendiquait le retour à des juridictions d’exception sur Europe 1 après l’attentat de Conflans-Sainte-Honorine, le 16 octobre.

Cache-sexe et contresens

Rarement défini dans ses contours et ses implications, l’Etat de droit n’est pourtant pas une notion si malléable en droit. C’est plutôt l’usage qu’on en fait, quotidiennement et notamment sur la scène médiatique, qui a pu finir par la vider en partie de son contenu. Au point de la rétrécir aux proportions d’un cache-sexe pudique pas très impliquant pour finir ? Même en droit, la notion a pu mettre un certain temps à s’installer explicitement en France. Si l’Etat de droit renvoie directement à un héritage de 1789 et au chamboulement juridique massif qu’a pu représenter la révolution française, l’expression s’est par exemple installée plus tard en France qu’en Allemagne, où l’on parlait, déjà au XIXe siècle de “Rechtsstaat”. Cette notion-là du droit allemand ne recouvre pas systématiquement les mêmes frontières, mais partage avec l’Etat de droit à la française l’idée que la loi défie l’arbitraire. C’est même de cet arbitraire qu’on entend protéger l’individu, quand on échafaude l’Etat de droit, pensé pour sécuriser juridiquement l’être humain.

L’Etat de droit est un principe, mais il n’est ni stable, ni uniformément respecté d’une période à l’autre, d’une institution à l’autre. En décembre 2019, l’avocat François Sureau témoignait sur France Culture en concevoir une certaine “tristesse” :

J’ai assisté avec une certaine surprise à la capacité de toutes les institutions publiques à s’asseoir sur des principes fondateurs (rétention de sûreté, déchéance de nationalité, regroupement des fichés S, etc). Le plus étonnant pour moi n’est pas que ces idées aient été émises, mais qu’elles ne rencontrent ni l’opposition du président de la Commission des lois, ni de l’Assemblée nationale, ni du garde des sceaux, etc., jusqu’à l’ultime rempart qu’a été le Conseil constitutionnel au moment de l’Etat d’urgence.

En France, les mots “Etat de droit” ont d’abord circulé seulement parmi les juristes, qui souvent l’opposaient par exemple à “l’Etat de police”. Entre juristes, des débats ont pu avoir lieu, dans la première moitié du XXe siècle, pour déterminer précisément ce que pourrait bien être un “Etat de droit à la française”. En sous-texte affleurait déjà la question de la place de l’Etat : personne morale, l’Etat peut-il être soumis à la loi comme n’importe quel citoyen ? Parfois polysémique et souvent discutée, la notion existe dans l’arsenal juridique depuis 1920. A l’époque, c’est notamment un juriste en fin de carrière, devenu constitutionnaliste, Raymond Carré de Malberg, qui avait poussé cette notion dans le droit français. Plus tard, l’expression a refait surface dans des contours plus flous, mais aussi beaucoup plus larges. Ce sont les médias qui s’en sont emparés, en tandem avec la classe politique. Au point que les termes voyagent aujourd’hui beaucoup plus largement, sans toujours que les auditeurs, les lecteurs, ou les électeurs, ne sachent précisément de quoi cet Etat de droit peut bien être fait.

En 1990, un projet de loi constitutionnelle commençait pourtant par ces mots :

Il n’est de peuple libre et de souveraineté nationale sans un État de droit. 

La notion est si centrale même que, sur le portail vie-publique.fr (qui relève du gouvernement), l’Etat français se veut pédagogue. L’ébauche de définition est-elle cristalline pour le plus grand nombre ? On lit d’abord :

L’État de droit peut se définir comme un système institutionnel dans lequel la puissance publique est soumise au droit.

Puis :

Cette notion, d’origine allemande (Rechtsstaat), a été redéfinie au début du vingtième siècle par le juriste autrichien Hans Kelsen, comme un État dans lequel les normes juridiques sont hiérarchisées de telle sorte que sa puissance s’en trouve limitée. Dans ce modèle, chaque règle tire sa validité de sa conformité aux règles supérieures. Un tel système suppose, par ailleurs, l’égalité des sujets de droit devant les normes juridiques et l’existence de juridictions indépendantes.

Concrètement, l’Etat de droit implique plusieurs éléments. D’abord, l’idée que ni l’Etat, ni la loi elle-même, ne sont au-dessus… de la loi. C’est-à-dire que même la règle juridique peut être contestée si elle déroge aux grands principes de notre socle juridique. Autrement dit, il y a une hiérarchie des textes qui façonnent le droit en France (on dit “hiérarchie des normes”) et au sommet de cette pyramide, la Constitution n’est pas la cerise sur le gâteau mais plutôt un rempart ultime, inaliénable. Or, c’est dans la Constitution qu’on trouve par exemple la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Une loi qui violerait le principe ultime de liberté et d’égalité entre les hommes tomberait sous le coup de la loi. Dans le détail, on voit que certaines lois peuvent aussi entrer en friction avec des traités internationaux (quand ils sont ratifiés). Ça explique que la France soit parfois rappelée à l’ordre à l’échelle européenne, par exemple. Avec l’instauration de l’Etat de droit, c’est le statut de la loi qui est sanctuarisé : c’est depuis la loi qu’on peut définir ce qui est légal ou non... y compris jusqu’aux moyens de la faire respecter.

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Derrière l’idée d’Etat de droit, on trouve aussi l’idée que les sujets de droit sont égaux, et que l’Etat peut être contesté. C’est même un héritage direct du tournant de la Révolution française : parce que la loi émane de la souveraineté nationale, elle n’est jamais naturelle. Mais comptable, devant les citoyens, parce qu’elle est censée traduire la volonté générale. Parfois méconnue en France, toute la justice administrative repose sur cette idée que les décisions de l’Etat sont attaquables en justice - comme par un exemple un contrôle d’identité. Mais encore faut-il pour cela que la justice soit indépendante - c’est le troisième grand pilier de la notion d’Etat de droit.

Moins-disant étatique, et retour en grâce

En résumé, l’Etat de droit implique en fait qu’on limite par loi le respect… de la loi. En soi, l’Etat de droit implique une tension entre l’Etat d’une part, et ses instruments, et le droit, d’autre part. C’est dans les années 80, à un moment où le libéralisme a pris un nouvel essor dans le monde des idées politiques, que l’expression “Etat de droit” est précisément revenue sur le devant de la scène. A l’époque, les juristes en débattent dans les revues, et contribuent à son retour en scène. C’est François Mitterrand, Président de la République en pleine première cohabitation, qui charge la chercheuse Blandine Barret-Kriegel, de se pencher sur le sort de l’Etat de droit. La mission associe des universitaires, des fonctionnaires, et des patrons. Le 9 décembre 1985, Blandine Barret-Kriegel remet un rapport, qu’on peut retrouver dans les archives de la Documentation française, et qui fit alors l’objet d’un colloque auquel assista le président de la République. 

Dans ce rapport au spectre tellement large qu’il aborde aussi le seuil psychologique du taux d’imposition, ou l’ouverture de l’ENA au monde de l’entreprise, Blandine Barret-Kriegel étrille notamment la remise en cause de l’Etat, ou plutôt une tendance de fond qui vise à faire de l’anti-étatisme facile. L’époque est au moins-disant étatiste : c’est celle de Ronald Reagan et de Margaret Tchatcher à l’étranger. Le rapport cherche à surligner les contours d’un Etat de droit à la française, qui serait à préserver. Parmi les premiers bilans que le rapport tire cette année-là, figure en bonne place l’abolition de la peine de mort - qui, pour les auteurs du rapport, a consolidé “définitivement le droit à la sûreté”. A l’époque, le journal Le Monde évoque dans ses pages ce rapport, et détaille encore son contenu concernant l’Etat de droit : 

L'auteur fait une large place, d'autre part, à la loi de modernisation de la police, qui, juge-t-elle, associe la défense des libertés constitutionnelles et la protection des individus, la sûreté et la sécurité. Elle place, enfin, au rang des progrès de l'État de droit la législation relative à la communication audiovisuelle et à la presse, ainsi que les nouveaux droits des salariés (lois Auroux) et les textes relatifs à la lutte contre le racisme et contre les discriminations fondées sur le sexe. Elle estime que trois catégories d'individus devraient bénéficier, à l'avenir, d'une amélioration de la législation les concernant : les immigrés, les mineurs et les aliénés.

Déjà à l’époque, l’idée d’Etat de droit fonctionne en tandem avec celle de citoyenneté, et le titre final du rapport affiche d’ailleurs : “L’Etat et la démocratie”. Aujourd’hui, les deux termes demeurent siamois, avec l’équilibre des pouvoirs comme ferment de la démocratie. C’est pourquoi on rencontre facilement l’expression chez les avocats, quand il s’agit de défendre leur client, et avec lui, la présomption d’innocence