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Libéré ou confiné ? Comment le référendum d'entreprise a changé le droit du travail

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Voter pour des semaines de 43 heures pour éviter des licenciements peut-il être une bonne nouvelle ?
Voter pour des semaines de 43 heures pour éviter des licenciements peut-il être une bonne nouvelle ?
© Getty - Cimmerian

Chantage funeste ou bol d'air pragmatique : le déconfinement sera-t-il le grand moment des référendums d'entreprise, alors qu'on n'a jamais tant valorisé le compromis et stigmatisé les conflits sociaux ?

Sur le web depuis le début du confinement, on voit circuler des fiches pratiques à destination des directions de ressources humaines, comme par exemple : “Comment conclure un accord d’entreprise à distance ?” Réponse : dans les entreprises de moins de 11 salariés sans délégué syndical (c’est-à-dire en fait 2,2 millions d’entreprises et 20% des salariés en France d’après l’INSEE), les salariés doivent être consultés par référendum électronique. La fiche RH ne précise pas s’ils se prononceront sur la modification de leur temps de travail ou de leurs congés depuis la table de la cuisine où ils télétravaillent entre deux repas à préparer (ou si le clavier de leur ordinateur est envahi de playmobils). Mais rappelle que le vote doit se faire via une application qui en garantira la confidentialité. L’enjeu est la production d’un accord, en toutes circonstances - et y compris au pas de course, manifestement. 

Cette effervescence est-elle le signe ultime de l’avènement de la culture du compromis dans le droit du travail ? C’est ce que pointent de longue date ces inspecteurs du travail qui dénoncent l’émiettement du cadre légal à présent qu’on privilégie des accords à l’échelle locale, plutôt qu’une loi unique qui serait la même pour tous. La multiplication de ces fiches conseil sur le Net montre en tous cas que l’épidémie de Covid-19 est loin de ralentir la mue en matière de droit du travail. En témoignent par exemple, les jours de congés que des employeurs peuvent légalement imposer à leurs salariés depuis l’entrée en vigueur de la loi d’urgence sanitaire. Les mois qui suivront le déconfinement montreront si l’épidémie n’a pas accéléré le processus, avec la multiplication de référendums d’entreprise destinés à ajuster les contrats de travail au contexte. C’est déjà le sous-texte de nombreuses déclarations du côté du patronat ou du monde politique, sur le thème de l’effort qui s’annonce, comme on parlerait de la deuxième mi-temps du “Nous sommes en guerre” d’Emmanuel Macron, au mois de mars, qui visait déjà à produire du consentement - et donc, des sacrifices.

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Car en matière de droit du travail, les référendums d’entreprise sont précisément des outils destinés à produire, sinon du consensus, en tous cas du compromis. Parce qu’une entreprise mâture en 2020 est une entreprise capable de s’entendre ? Les chercheurs en sciences sociales qui auscultent le climat social soulignent que le compromis est aujourd’hui largement valorisé, contrairement au rapport de force. On peut y voir un parallèle avec l’émergence de l’expression “dialogue social”, en 1984, et sa diffusion accélérée, depuis quinze ans que les mots ont fait leur apparition, mot pour mot, dans des textes de loi. Cette dévalorisation de la conflictualité au travail est à regarder au prisme d’une histoire longue, qui ne remonte pas à la “loi Travail” de 2016, mais dont le référendum d’entreprise qu’elle généralisait est à la fois une étape, et un révélateur (comme on le dit du solvant chimique qui servait à faire apparaître l’image au temps de la photographie argentique, au fond d’une chambre noire). Mais en langage syndical, on parlerait plutôt de “symptôme”.

En effet, la réforme des référendums d’entreprise, et leur valorisation, pose directement la question de la place des syndicats, et du rôle qu’on leur réserve (et, derrière, des entraves dont on les estime porteurs). C’est aussi ce que recouvre la prime à la flexibilisation du droit du travail. Dès 2012, le sociologue Karel Yon pointait, par exemple dans la revue Travail et emploi, un “lieu commun” dans l’idée, déjà massivement répandue que “les syndicats seraient trop institutionnalisés, ce qui les conduirait à agir en vase clos, à négocier au nom de tous sans rendre de compte à personne”. Quatre ans plus tôt, au beau milieu du mois d’août 2008, une loi avait été adoptée pour rénover “la démocratie sociale” - et réformer le temps de travail.

Dans ce nuage de mots-clés apparentés, ces termes “démocratie d’entreprise”, “dialogue social”, “culture du compromis” fonctionnent ensemble. Depuis 2016 et la loi El-Khomri restée comme la “loi Travail”, c’est la circulation du mot “référendum d’entreprise” qui est passée à la vitesse supérieure. En réalité, 2016 est plutôt une étape, car les référendums d’entreprise existaient déjà en pratique. Le sociologue du travail Jérôme Pélisse rappelle que, juridiquement, le recours au référendum figure dans le Code du travail depuis les années 1980. Marginal au départ, “le législateur en a progressivement étendu l'usage à partir de la fin des années 1990, d'une part avec la mise en oeuvre des 35 heures (lois Aubry de 1998 et 2000) et d'autre part avec l'essor des dispositifs d'intéressement et de participation”.

Vous-même avez connu ça sur votre lieu de travail il y a quelques années ? Jérôme Pélisse souligne un pic en 2008, avec 55 400 référendums en 2008. Avec l’arrivée des RTT et la banalisation des plans d’épargne salariale, la pratique s’est notamment disséminée partout où il n’y avait pas de délégués syndicaux. Confirmation du côté des chercheurs Jean-Michel Denis et Jean-Marie Pernot, qui relevaient de leur côté, dans un article de 2018, que “la moitié approximativement” concernaient des entreprises de moins de cinquante salariés. C’est-à-dire, précisément là où l’on compte traditionnellement moins d’instances représentatives. Du côté des grandes entreprises, ils comptent à peine une petite soixantaine de consultations par an, “ce qui est peu”.

Majorité silencieuse et dernier mot

Sur fond de désintérêt croissant pour les élections professionnelles, le référendum s’est ainsi consolidé dans le paysage social. Mais l’outil ne s’est pas s’est pas seulement banalisé : il s’est aussi potentialisé, à la faveur d’une évolution de la loi. Si bien qu’aujourd’hui, l’enjeu n’est plus tant de pallier l’absence de délégués syndicaux, que de valoriser ce qu’on a pris le pli d’appeler “la majorité silencieuse”. Tout l’esprit du texte et de la réforme tient dans ces termes, y compris l’idée que les syndicats élus confisqueraient au fond la décision pour tous les autres salariés, alors qu’ils seraient en porte-à-faux vis-à-vis du plus grand nombre. 

Contourner les syndicats majoritaires aux élections, mais, dit-on, minoritaires dans le climat général de l’entreprise, pour proposer aux salariés de s’exprimer en leur nom propre sous la forme d’une question binaire ? C’est l’idée de l’évolution de la loi, et ceux qui la défendaient, comme la CFDT par exemple, affirmaient faire le pari d’un surcroît de démocratie. Désormais, tous les accords qui concernent par exemple le temps de travail ou les congés seront ratifiés par le syndicat qui représente plus de la moitié des voix des salariés. Mais un syndicat minoritaire pourra demander aux salariés de trancher en cas de désaccord.

Dans le langage courant, on appelle ça les “référendums minoritaires”. Le terme (et l’idée qui va avec, qu’il s’agissait de donner “le dernier mot” aux sans-voix) est si bien entré dans les mœurs que jusque sur le site du ministère du Travail, on trouve aujourd’hui :

Le référendum d’entreprise permet aux salariés de prendre directement part à la négociation au sein de l’entreprise. Depuis la Loi du 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, les accords ne peuvent être validés que par des syndicats représentants 50% des voix. Pour les minoritaires voulant valider un accord d’entreprise, ils ont la possibilité de demander aux salariés de se prononcer par référendum : c’est eux, qui ont le dernier mot.

En réalité, la “loi Travail” a plutôt enraciné légalement une pratique référendaire qui pouvait poindre sur le terrain. La vraie nouveauté est liée à des ordonnances, entrées en vigueur quelques mois plus tard, en décembre 2016, qui, dans les plus petites entreprises, ont aussi donné la possibilité à l’employeur de soumettre par référendum des projets d’accords aux salariés. Ce sont ces textes, restés comme les “ordonnances Macron” (du nom du ministre de l’Economie de l’époque), qui ont fait coaguler le principe de la réforme avec l’état du rapport de force dans les entreprises françaises. Désormais, les employeurs aussi peuvent, en toute légalité, faire valider des modifications sur les contrats de travail à leurs salariés, sans passer par la case de la négociation, ou sans que les salariés ne soient formellement conseillés sur la chose. Et donc faire fi du rôle traditionnel des syndicats dans la société. 

Salarié-citoyen

Depuis cinquante ans pourtant, l’Organisation internationale du travail sanctuarisait la négociation à l’intérieur de l’entreprise avec des représentants syndicaux élus. Donc un processus démocratique qui passe par les élections professionnelles, et la capacité des salariés à se mobiliser en choisissant leurs représentants. Ces représentants-là étant chargés, à leur tour, de négocier. Si c’est bien de démocratie qu’il s’agit, ce sont deux conceptions de la démocratie et de la participation à la négociation qui se sont affrontées dans ce changement de doctrine. En février 2016, alors que les référendums faisaient du chemin dans l’agenda politique et que le projet de la “loi Travail” était en discussion, deux inspecteurs du travail syndicalistes (chez SUD), Benoît Verrier et Jacques Dechoz, signaient une tribune dans Le Monde pour alerter contre le risque de ces référendums du moins-disant. Pour eux, on organisait en fait un système pervers qui consistait à “enrôler les salariés à l’organisation de leur propre perte”.

Mais en réalité, leur tribune s’inscrivait dans un temps long qui est aussi celui d’une bataille idéologique jusque dans les rangs de la gauche : on comprend en effet en les lisant qu’ils répondaient au fond à un célèbre juriste, lui-même ancien inspecteur du travail, Jacques Le Goff. Trois semaines plus tôt, Le Goff venait justement de prendre position, dans Le Monde déjà, en faveur de la réforme des référendums. Il mobilisait notamment l’image du salarié-citoyen de son entreprise. Comme si le droit de voter tenait quasiment d’une variante de l’autogestion ?

Voire : le référendum tel qu’il est aujourd’hui consolidé dans la loi soulève plusieurs questions, que devraient pouvoir éclairer des enquêtes en sciences sociales en cours actuellement. Combien de référendums ont-ils éclos dans le sillage des “ordonnances Macron” ? Difficile à dire : les chercheurs Karel Yon et Guillaume Gourgues rappelaient, fin 2018 dans la Revue du droit du travail, qu’une partie des procédures pouvaient aussi bien passer sous le radar, puisque ces référendums ne figurent pas dans les bilans annuels de la négociation collective que publie la Direction générale du travail. Impossible, dès lors, d’avoir une photographie exhaustive des rapports de force en cours, même si les chercheurs épluchent la presse locale pour pister les cas pratiques.

A ce stade, peu d’enquêtes au ras du terrain ont donné lieu à des publications sur ce que les chercheurs appellent (notamment depuis 1996 et une thèse de François Hénot) les “référendums abdicatifs”. C’est-à-dire, pour résumer plus simplement, des votes dont l’enjeu est de proposer aux salariés de renoncer à des droits qu’ils avaient jusque-là, où de modifier à la baisse leurs conditions de travail parce que, par exemple, la conjoncture économique l’exigerait.

Chantage à la délocalisation

Ainsi, il est tôt pour faire des statistiques sur l’issue de ces “référendums abdicatifs” organisés depuis l’entrée en vigueur de la réforme. Comme pour répondre à une question particulièrement importante : quelles catégories de salariés, dans une entreprise, participent au vote... sans parfois que ça les concerne directement (mais plutôt des collègues, à l'autre bout de l'organigramme) ? Et aussi, de quoi ce vote est-il représentatif dès lors qu’il est censé remplacer une négociation avec les syndicats dont on soutient qu'ils  ne représenteraient qu'eux-mêmes ? Plusieurs enquêtes sont en cours, notamment dans des PME (petites et moyennes entreprises) qui permettront de documenter plus finement l’évolution sur le terrain.

Mais en Italie, les politistes Guillaume Gourgues et Jessica Sainty ont travaillé sur la branche automobile de la Fiat, à la fin des années 2000, alors que le droit du travail italien était en cours de transformation. Là-bas aussi, le contexte était alors à un glissement d’échelle, avec le passage de négociations de branche à des négociations d’entreprise, mais une forte résistance des syndicats. Les deux chercheurs évoquent un “chantage” de l’employeur, qui organisera des “référendums abdicatifs” entre 2010 et 2011 à l’échelle de trois usines.

A l’époque, cela fait six ans que le niveau de conflit est élevé dans l’entreprise, faute de plan de relance : sept salariés (dont des syndicalistes) ont été licenciés à la suite d’un mouvement de grève, tandis qu’un plan de délocalisation est sur la table. Même scénario dans les trois cas, avec les salariés invités à se prononcer sur une dégradation des conditions de travail en échange d’un engagement de Fiat à investir pour ne pas fermer le site. C’est dérogatoire par rapport aux accords de la branche automobile italienne, mais la Fiat réussit son pari puisque les politistes pointent, dans les trois cas, une minorité de salariés qui refusent le compromis (respectivement, 30%, 46% et 12,4% de “non”) - “la direction de Fiat réussit son pari”.  Un coup de force ? Un sacré nœud coulant au cou des organisations syndicales italiennes en tout cas, puisque tout syndicat qui refuserait cet accord d’entreprise auréolé de l’imprimatur du référendum se verra interdit de représenter les salariés en interne.