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Macron et l'Etat de droit : au fait, c'est quoi "la hiérarchie des normes" ?

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En 1983, fin de négociation entre partenaires sociaux, avec Roger Fauroux, les représentants syndicaux et Jean-Pierre Chevènement, ministre de l'Industrie, au siège de la Compagnie aux Miroirs.
En 1983, fin de négociation entre partenaires sociaux, avec Roger Fauroux, les représentants syndicaux et Jean-Pierre Chevènement, ministre de l'Industrie, au siège de la Compagnie aux Miroirs.
- Saint Gobain

La réforme du code du travail est critiquée notamment parce qu'elle tordrait la hiérarchie des normes. Retour sur l'histoire de ce principe fondateur de l'Etat de droit en France.

Emmanuel Macron et Muriel Pénicaud bafouent-ils l’Etat de droit en France avec la réforme du code du travail en cours d’élaboration par ordonnance ? C’est l’un des enjeux du débat qui a à peine faibli durant la trêve estivale. Au centre des critiques, on trouve notamment l’idée que l’accord d’entreprise viendrait primer sur la convention collective. Y compris lorsque cela se joue au détriment d’un salarié.

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Au coeur du sujet, la hiérarchie des normes qui se fait jour avec cette réforme. Il s'agit d'un des principes fondateurs de l’Etat de droit à la française. L’expression n’est pourtant pas d’origine hexagonale : c’est Hans Kelsen, théoricien du droit autrichien, exilé aux Etats-Unis et mort en 1973, qui l’utilise le premier, avec un article intitulé Théorie pure du droit, qui remonte à 1934. En 1962, un ouvrage traduit chez Dalloz achève de populariser cette notion en France.

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Michel Debré, la pyramide et la Constitution

Pour Kelsen, toute norme juridique tire sa validité de sa conformité à une norme supérieure. Derrière le terme “hiérarchie des normes”, l’idée d’une pyramide. En haut, à la pointe : la Constitution. Tout en bas, à la base du triangle, circulaires et directives produites par l’administration. Entre les deux, les traités internationaux, les lois, la jurisprudence et tous les autres pans qui construisent notre ordre juridique.

La pyramide des normes
La pyramide des normes
- Wikicommons CC

Dans l’histoire du droit, cette hiérarchie prévaut réellement depuis 1958. C’est en effet avec la Cinquième République, régime présidentiel, que le législateur perd explicitement la primauté. Avant 1958, la Constitution et les traités internationaux étaient présumés supérieurs aux lois votées par le Parlement… mais c’était surtout vrai sur le papier. Dans les faits, on dit que le législateur demeurait souverain, dans la mesure où aucun juge n’avait le pouvoir d’invoquer la Constitution pour contester la légalité d’une loi. Concrètement, impossible de contester une loi qui serait venue contredire les grands principes édictés par la Constitution.

C’est donc l’idée du contrôle de la loi qui fonde l’existence de la hiérarchie des normes. Chez Kelsen figurait déjà, avant guerre, l’idée d’un juge constitutionnel “aiguilleur”. En France, ce contrôle est arrivé en 1958, puisque c’est à cette date qu’est créé le Conseil constitutionnel. Le grand ordonnateur de la Constitution du 4 octobre 1958, Michel Debré, ne faisait pas mystère de l’objectif de la création du Conseil constitutionnel, puisque la sociologue Dominique Schnapper, qui a enquêté au Conseil constitutionnel, rapporte cette phrase de lui :

Ce qu'il nous faut, c'est une arme contre la déviation du régime parlementaire.

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De Robespierre jusqu'à Bruxelles

Aujourd’hui, les juristes peuvent se montrer divisés quant à savoir si Muriel Pénicaud bafoue la hiérarchie des normes. Mais ce n’est pas la première polémique en la matière. Une autre, historique, a surgi très tôt dans l’histoire de la Cinquième république, incarnée notamment par deux figures très connues du monde du droit : les doyens Louis Favoreu et Georges Vedel, qui s’opposaient sur l’idée d’un “bloc de constitutionnalité” qui dépasserait la simple Constitution pour inclure, par exemple, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, ou, plus tard, la Charte de l’environnement. Avec la création de l’Union européenne, d’autres se sont mis à débattre, depuis, de la place du droit communautaire par rapport à la Constitution française et aux lois du Parlement national.

Qu’auraient dit Robespierre ou Saint-Just de la réforme portée par Muriel Pénicaud, lorsque celle-ci implique de faire passer l’accord d’entreprise devant la convention collective ? Question anachronique, évidemment, mais on sait tout de même qu’ils avaient farouchement ferraillé contre la jurisprudence, c’est-à-dire le droit tel qu’il se dessine à travers l’ensemble des décisions rendues par les juges. Pour Robespierre, il était carrément urgent de bannir le terme-même de jurisprudence de l’ordre politique et légal en France, au nom de la séparation des pouvoirs. Les décisions de justice étaient perçues comme une menace sur la primauté de la Constitution et des lois, selon Robespierre :

Ce mot de “jurisprudence” doit être effacé de notre langue. Dans un État qui a une constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n’est autre chose que la loi.

Aujourd’hui, ce sont les accords d’entreprise qui trouveront une place inédite si la réforme est adoptée. Les syndicats estiment que la hiérarchie des normes passerait alors par pertes et fracas avec la réforme ; d’autres sont plus mesurés, à l’instar du bâtonnier de Paris, Me Sicard, qui estimait par exemple dans une interview au quotidien Libération mardi 22 août :

Muriel Pénicaud ne change pas la hiérarchie des normes, elle change sa clé d’appréciation. [...] Quand on a fait, comme moi, trente ans de droit, on a tendance à penser qu’il ne faut pas toucher à la pyramide inversée.