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Polémique WhatsApp : "L'utilisation des données présente un avantage supérieur au désagrément d'une sanction"

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WhatsApp, le service de messagerie de Facebook, a mis en place de nouvelles règles de confidentialité pour ses utilisateurs.
WhatsApp, le service de messagerie de Facebook, a mis en place de nouvelles règles de confidentialité pour ses utilisateurs.
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Après la polémique sur les nouvelles conditions d'utilisation de WhatsApp imposées à ses utilisateurs, et le transfert de leurs données vers Facebook, y a-t-il une riposte possible ? Pour l'avocat spécialiste en droit numérique, Alexandre Lazarègue, la solution se trouve plutôt du côté du droit de la concurrence.

WhatsApp, le service de messagerie de Facebook, a mis en place de nouvelles règles de confidentialité accusées par ses détracteurs d'élargir la collecte des données de ses deux milliards d'utilisateurs. Cela a provoqué la colère de nombreux utilisateurs, inquiets à l'idée que la messagerie ne partage davantage de données avec sa maison-mère Facebook. Mais à part accepter ces nouvelles règles, ou migrer sur des messageries concurrentes, y a-t-il des alternatives juridiques et institutionnelles qui pourraient faire reculer Facebook ? Entretien avec Alexandre Lazarègue, avocat expert en droit numérique.

FRANCE INTER : Quelle est la riposte possible à l'échelle des états ou des particuliers ? 

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ALEXANDRE LAZARÈGUE : "Votre question est essentielle parce qu'il y a une distinction très importante à faire entre ce que le droit dit et ce que la pratique va permettre.

En effet, notre législation européenne interdit de manière tout à fait claire et stricte ce genre de comportement entre sociétés. Autrement dit, il y a une régulation des données personnelles des citoyens européens dont la vie privée doit être protégée. Concrètement, lorsqu'on transfère deux milliards de données personnelles, ça doit être dans la plus grande clarté auprès des personnes concernées. Ça doit être avec le consentement des utilisateurs, qu'ils sachent quelles informations pourraient être utilisées exactement. Là, les choses sont assez floues, et il va s'agir de faire du marketing ciblé. Et j'ajoute à cet égard que Facebook entend aussi transférer ou utiliser ces données pour elle-même, et les transférer à ses partenaires ou des partenaires de sociétés extérieures qui vont pouvoir acheter ces bases de données et mieux nous connaître que nous-mêmes, connaître notre géolocalisation, nos habitudes, nos comportements, même si les messages échangés par WhatsApp continuent à être chiffrés."

Facebook a fait savoir qu'il alerterait le régulateur irlandais si ces transferts devaient avoir lieu.

"Ce n'est pas parce qu'on envoie une alerte aux autorités de régulation sur un projet que c'est conforme à la loi.  Mais ceci étant dit, j'ajoute quelque chose de très important : Facebook est dans une position dominante sur le marché.

En théorie, le règlement sur les données personnelles, le RGDP, est là pour donner la possibilité aux autorités européennes d'enquêter, et s'il s'avère que le droit des données personnelles n'est pas respecté, elles peuvent sanctionner, et c'est déjà arrivé. Mais le problème, c'est que compte tenu de la masse de données et de ce que cela représente sur le plan financier pour une entreprise comme Facebook, cette utilisation des données présente un avantage financier probablement supérieur au désagrément d'une sanction, qui arrivera bien longtemps après les bénéfices de l'opération.

On a donc le sentiment que les pouvoirs publics et les autorités de régulation se révèlent en réalité impuissantes. Elles peuvent agir sur le papier. Elles ont des moyens de coercition. Mais seront-ils suffisants compte tenu des milliards de dollars que représentent ces bases de données massives ?"

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Le RGPD est donc bien impuissant dans ce type d'affaires ?

"C'est vrai et le législateur a pris conscience de cette difficulté, de cette sorte d'impasse, et c'est peut-être par le biais du droit de la concurrence qu'il faudrait passer désormais pour contraindre ces entreprises. Du côté de l'Union européenne, le Digital Services Act et Digital Market Act, qui entrera en vigueur en 2022, permettent d'ajuster le droit de la concurrence vis-à-vis de ces entreprises qui ont eu un comportement économique un peu particulier par rapport à ce qu'on connaissait auparavant. Le droit de la concurrence permet d'avoir des alertes et, le cas échéant, d'interdire des associations, des fusions, des acquisitions. Mais un géant comme Facebook n'a pas le même modèle économique que les sociétés classiques."

En quoi le droit à la concurrence peut-il aider à la réglementation des données personnelles ?

"Les choses sont en train de changer. En réalité, le RGPD et le Digital Market Act seront deux textes étroitement liés. Parce qu'en fait, les données personnelles sont un outil de concurrence, c'est-à-dire qu'aujourd'hui, c'est un outil de compétitivité économique international.

C'est l'entreprise qui maitrise les données personnelles qui va être performante sur le marché. Ce sont les entreprises qui connaissent leurs clients qui vont pouvoir être concurrentielles et avoir un avantage concurrentiel tout à fait décisif. On ne peut plus parler de données personnelles sans droit de la concurrence, car celui qui a une trop grande connaissance des clients par rapport à ses concurrents est dans une position dominante, ou quasi monopolistique. En fait, ce sont deux droits qui doivent marcher ensemble."

Faut-il en attendant aller s'inscrire sur des réseaux et des messageries alternatifs comme Ovild, Skred ou Treebal, des nouveaux venus, français, sur le marché ? 

"C'est là tout le problème, c'est-à-dire que compte tenu de la position dominante de ces entreprises, il est très difficile aujourd'hui de se réapproprier d'autres applications. Ces nouvelles messageries sont tout à fait intéressantes, sans doute, mais en réalité, elles arrivent dans un marché qui est totalement dominé par WhatsApp, par Facebook. Et si vous voulez, il faudrait aussi que nos interlocuteurs avec lesquels nous communiquons sur WhatsApp migrent également sur ces nouveaux réseaux. Ce sont des petits poucets très en retard par rapport à WhatsApp, et à ces concurrents, comme Signal ou Telegram."

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